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從監(jiān)理服務(wù)對象看監(jiān)理的義務(wù)、權(quán)利與責(zé)任

作為現(xiàn)在的監(jiān)理人面臨的最大困惑，不是對工作的艱難困苦的適應(yīng)能力所準(zhǔn)備的是否充足，也不是對各學(xué)科知識新舊更替過快所造成不便的無奈，更不是是否有能力給出滿足建設(shè)方（監(jiān)理服務(wù)合同委托方，以下簡稱“委托方”）對項(xiàng)目控制所采取的一切方法和措施；而是對在監(jiān)理服務(wù)過程中，隨時(shí)可能出現(xiàn)的施工安全、質(zhì)量以及任何一個(gè)問題或事故出現(xiàn)后被追責(zé)的恐懼。而這些恐懼總是來源于監(jiān)理服務(wù)合同中通過明示、暗示或慣例加之于監(jiān)理人肩上的義務(wù)、權(quán)利和責(zé)任。

1.合同中監(jiān)理人的義務(wù)、權(quán)利與責(zé)任在現(xiàn)實(shí)中的差異

現(xiàn)在通行采用的監(jiān)理服務(wù)合同一般是由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部與國家工商行政管理總局聯(lián)合制定的《建設(shè)工程監(jiān)理合同（示范文本）》（GF-2012-0202）（以下簡稱《監(jiān)理合同》），該示范文本應(yīng)該是參考了菲迪克《客戶/咨詢工程師（單位）服務(wù)協(xié)議范本》（白皮書）所編制的。且不說這兩份內(nèi)容大致相似、條款含義無法比擬的合同示范文本，是分別適應(yīng)中國特色社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)和自由市場經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物。僅就《監(jiān)理合同》來說，其中涉及監(jiān)理人的義務(wù)、權(quán)利和責(zé)任與現(xiàn)實(shí)中監(jiān)理人實(shí)際所具備的條件和需要履行的內(nèi)容來說，也是相差甚遠(yuǎn)。

1.1監(jiān)理人義務(wù)上的差異性

在《監(jiān)理合同》通用條款的監(jiān)理人義務(wù)中，受監(jiān)理服務(wù)范圍和工作內(nèi)容的影響，一些明確而定量的義務(wù)執(zhí)行起來比較容易，按照服務(wù)內(nèi)容清單制定計(jì)劃并逐一落實(shí)即可。目前各監(jiān)理企業(yè)的流程中已經(jīng)將一些定量的工作內(nèi)容進(jìn)行文本格式化（企業(yè)內(nèi)部示范化），有的監(jiān)理部只需將企業(yè)的示范文本進(jìn)行改換名稱和填寫個(gè)性化的內(nèi)容，并依據(jù)施工進(jìn)度的開展、不斷的加以完善即可，監(jiān)理過程也變得越來越流程化。

遇到一些模糊的義務(wù)，比如一個(gè)合同中的監(jiān)理人義務(wù)：“監(jiān)理人在旅行本合同期間，應(yīng)認(rèn)真、勤奮地工作，為委托人提供與其水平相適應(yīng)的咨詢意見，公正維護(hù)各方面的合法權(quán)益?！边@與菲迪克白皮書中的：“咨詢工程師（單位）在依據(jù)本協(xié)議規(guī)定履行其義務(wù)中，應(yīng)運(yùn)用合理的技能，謹(jǐn)慎和勤奮地工作。”有相似之處。但這僅僅是相似，菲迪克條款中指稱的工程師的道德和行為規(guī)范一直受到行業(yè)協(xié)會(huì)的保護(hù)與監(jiān)督，那是西方社會(huì)通過幾個(gè)世紀(jì)的傳承和已經(jīng)實(shí)行了一百多年的行業(yè)協(xié)會(huì)制度有關(guān)。在《監(jiān)理合同》中出現(xiàn)類似模糊的條款，監(jiān)理人如何去界定認(rèn)真和勤奮的工作程度？又如何區(qū)分“與其水平相適應(yīng)的咨詢意見？”更別說監(jiān)理人拿著委托人的服務(wù)費(fèi)，卻能夠“公正維護(hù)各方面的合法權(quán)益?！北O(jiān)理人不是工程糾紛的仲裁人，在面對非委托方的利益受損之時(shí)，原則上不為委托人作假證明就已經(jīng)算在堅(jiān)守自己的職業(yè)倫理了，否則輕則受到委托人的責(zé)難，重則可能被取消委托服務(wù)合同。

上述只是選取合同文本中的一個(gè)簡單條款說明合同義務(wù)與現(xiàn)實(shí)中的監(jiān)理義務(wù)存在的差別。在監(jiān)理實(shí)踐過程中，遇到更多的是合同中暗含的、或者合同中根本就沒有的義務(wù)，或者只是委托人依據(jù)自己的一知半解去歧義合同內(nèi)容而強(qiáng)加給監(jiān)理人的義務(wù)，這些合同中沒有載明的義務(wù)可以稱之為合同外義務(wù)。監(jiān)理人為了自身履行合同條款存在的缺陷（現(xiàn)實(shí)中監(jiān)理人無法履行委托合同中的所有內(nèi)容所存在的缺陷），也不得不委屈的認(rèn)可這些合同外義務(wù)。每個(gè)監(jiān)理服務(wù)合同在執(zhí)行過程中都有或多或少的這種義務(wù)。當(dāng)然，監(jiān)理人也“貪污了”或多或少的應(yīng)盡的義務(wù)。盡管如此，監(jiān)理人對自己未履行的義務(wù)和已經(jīng)的履行的合同外義務(wù)，并不能免除其所承擔(dān)的法律責(zé)任所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

1.2監(jiān)理人權(quán)利上的差異性

在委托方對監(jiān)理人的權(quán)利委托事宜上，非特殊的、或地方（國家）重點(diǎn)項(xiàng)目的委托人、對監(jiān)理人的權(quán)利并非嚴(yán)格執(zhí)行合同文本的約束，而是采用是否有利于委托人的利益，或者說是否有利于委托人的現(xiàn)場代表的利益而進(jìn)行取舍（有時(shí)可能是隨意取舍）。

一般來說，涉及委托人經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，委托人在合同約束中總是加上一條附加定語：“未經(jīng)委托人同意，監(jiān)理人不得要求實(shí)施”等。一旦某項(xiàng)任務(wù)在實(shí)施過程中、監(jiān)理為了規(guī)避因委托方事后的責(zé)難而將問題提交給委托方，也往往受到委托方的批評。其原因一般是委托方對該問題難以作出準(zhǔn)確的答復(fù)，或者委托人現(xiàn)場代表不愿意承擔(dān)作出明確答復(fù)可能產(chǎn)生的責(zé)任。這方面的事例很多，比如：因變更事件可能處于關(guān)鍵線路上的工期索賠簽證；變更所產(chǎn)生的費(fèi)用因委托人現(xiàn)場代表無法明確，而又急迫施工；等等。

委托人在對監(jiān)理人權(quán)利的委托上，往往將超越委托人的權(quán)利也委托給監(jiān)理人。尤其是法律法規(guī)對監(jiān)理人工作中涉及的安全管理問題。在委托人看來，合同授予監(jiān)理人代表委托人去管理施工過程，就應(yīng)該代替委托人承擔(dān)施工過程中的一切應(yīng)由委托人承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，包括出現(xiàn)問題或事故時(shí)政府行政部門的懲罰，卻有沒有授權(quán)監(jiān)理人應(yīng)有的基于處理問題的充要條件。

在合同法中，屬于建設(shè)主體的委托人的有些法定權(quán)利是無法通過合同進(jìn)行轉(zhuǎn)移給監(jiān)理人的，只有法定范圍內(nèi)的權(quán)利才能受讓和轉(zhuǎn)移。正是委托人不可轉(zhuǎn)移的權(quán)利風(fēng)險(xiǎn)在監(jiān)理實(shí)踐中強(qiáng)加給監(jiān)理人并讓監(jiān)理人感到無奈和恐懼。

1.3監(jiān)理人責(zé)任上的差異性

監(jiān)理人的責(zé)任在形式上表現(xiàn)得與權(quán)利上的相一致。委托人依據(jù)自身的利益，往往將有利于自身的責(zé)任自留，而將對委托人不利的責(zé)任全部或部分轉(zhuǎn)移給監(jiān)理人。

與合同文本內(nèi)容不同的是，委托人時(shí)常擴(kuò)大監(jiān)理人在施工管理過程中的責(zé)任，包括委托方的責(zé)任和施工方的責(zé)任。最明顯的表現(xiàn)是工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)方面：委托方總覺得施工方出現(xiàn)了質(zhì)量、安全問題和事故，其主要責(zé)任不在施工方的無視法律法規(guī)、管理水平低下、管理措施不到位等；也忽略了建設(shè)方自己選擇了低報(bào)價(jià)低資質(zhì)的施工企業(yè)或關(guān)系戶，忽略了對特殊施工措施費(fèi)的投入等。由此造成因管理、材料和安全措施上的不足引發(fā)的問題和事故就盡量推給監(jiān)理人：監(jiān)理人沒有做好應(yīng)有的監(jiān)管工作——沒有盡到監(jiān)理人的“責(zé)任”！

不僅如此，在施工過程中出現(xiàn)安全問題或事故時(shí)，尤其是出現(xiàn)較大以上安全、質(zhì)量事故時(shí)，委托方總是采取種種借口和理由，并動(dòng)用一切可以利用的“關(guān)系”，其目的就是減少對委托方的處罰。當(dāng)委托方為非私營企業(yè)時(shí)，這種現(xiàn)象就更加明顯，畢竟非私有部門或企業(yè)的追責(zé)是要讓受處罰者失去工作或自由，也就使其失去了自以為豪的體制內(nèi)的優(yōu)越感。

1.4其他方面的差異性

在施工過程的監(jiān)理實(shí)踐中，來自于政府部門的要求（責(zé)任或義務(wù)），有很多是臨時(shí)性或階段性的。如過去對工地民工計(jì)劃生育的管理；如今對現(xiàn)場揚(yáng)塵治理，農(nóng)民工工資發(fā)放的管理，現(xiàn)場是否可能出現(xiàn)施工企業(yè)對農(nóng)名工工資兌付違約，以及是否有隱藏于農(nóng)名工中的犯罪潛逃人員，工地員工食堂的飲食衛(wèi)生管理等。這些來自于社會(huì)的責(zé)任本應(yīng)有政府專門的行政執(zhí)法部門進(jìn)行管理，一旦因單一事件引發(fā)了社會(huì)問題，就會(huì)上升到啟動(dòng)地方政府的聯(lián)合執(zhí)法程序，由此也就將這些責(zé)任強(qiáng)制性的加到監(jiān)理人的肩上。且不管監(jiān)理人是否有能力和有權(quán)利去執(zhí)行，但由此引起的義務(wù)和責(zé)任必須由監(jiān)理人承擔(dān)，最直接的表現(xiàn)就是將此內(nèi)容納入對監(jiān)理人的信譽(yù)考核與績效評定之中。

這些也是監(jiān)理人在履行合同過程中經(jīng)常出現(xiàn)或普遍出現(xiàn)的問題?，F(xiàn)階段不但難以取消，還可能在內(nèi)容上和工作細(xì)節(jié)上有加大、加重的趨勢，也是帶給監(jiān)理人許多無奈而又不得不忍受的恐懼之一。

2.產(chǎn)生差異性的原因分析

中國是一個(gè)有著兩千多年封建文化傳統(tǒng)的大陸國家，其直接接觸西方文明也僅僅過了不到兩個(gè)世紀(jì)。建立在東、西文明基礎(chǔ)之上的契約精神，在中國傳統(tǒng)文明經(jīng)過上世紀(jì)下半葉十年災(zāi)難（文革）的踐踏之后，到今天越發(fā)顯得疲弱。

2.1文化觀念上的原因

中國有五千年文明史，其中從殷商開始的至少三千多年的文明是得到實(shí)物證實(shí)的。自古及今，中國以農(nóng)耕文化為主。傳統(tǒng)封建帝制自秦以來一直把土地視為民眾的生存之本。從出土的秦簡、汗簡中就發(fā)現(xiàn)有最早的地契和奴隸買賣契約。這說明中國在早期的農(nóng)耕文明中就已經(jīng)有了民間契約精神。至于傳統(tǒng)的天子授權(quán)制更是自有史料記載以來就開始了。

清朝后期西方文明（也稱為列強(qiáng)文化）涌入中國，促使了封建帝國在中國大陸的消亡，同時(shí)也誕生了中國近現(xiàn)代文明的象征：民主與共和國家的憲法和法律體系，由此中國走入了憲政國家。

現(xiàn)在我們所采用的合同和各類契約基本上來源于西方的實(shí)踐和發(fā)明。這種中國自古就有的契約精神為什么到了今天反而變得有些虛弱無力？其中緣由不是本文討論的范圍。但是，我們應(yīng)該看到這種現(xiàn)象正在破壞整體的社會(huì)秩序、或者使得社會(huì)的信用體系難以支撐基于西方文明主導(dǎo)下的平等的現(xiàn)代契約精神。

不得不承認(rèn)的是，沒有建立起一個(gè)良好的社會(huì)信用體系，再好的合同文本和規(guī)定再詳細(xì)的授權(quán)與委托合同，都難以起到真正的約束作用。而監(jiān)理人在合同履行過程中所受到的責(zé)難和恐懼也無法真正消失。

2.2法律是否能夠嚴(yán)肅性執(zhí)行的原因

當(dāng)一個(gè)工程在施工過程中出現(xiàn)了較大的質(zhì)量、安全事故之時(shí)，無論是偶發(fā)事件還是責(zé)任事故，如果在法律健全的社會(huì)體系中，一切都可以交給司法系統(tǒng)去處理。嚴(yán)肅的法律體系能夠很好的保護(hù)各方的權(quán)益和利益。

在現(xiàn)有的社會(huì)體系之下，很多法律問題都被“中國特色”所取代。在社會(huì)固定資產(chǎn)高速增長的最近十多年中，監(jiān)理人在施工過程中出現(xiàn)災(zāi)難性事件時(shí)所受到的處罰，超越了一個(gè)以經(jīng)驗(yàn)和智慧作為管理工具的咨詢方無法承擔(dān)的境地。也使得這個(gè)行業(yè)如今變成一個(gè)食之無味棄之可惜的“雞肋”行業(yè)，而這個(gè)行業(yè)所應(yīng)有的智慧和精神卻是體現(xiàn)一個(gè)文明社會(huì)最好的表現(xiàn)形式之一。

缺少法律的嚴(yán)肅性，任何無法在當(dāng)事人之間解決的爭端都可能導(dǎo)致沖突的發(fā)生或升級，也容易使得爭端變成不良社會(huì)風(fēng)氣的發(fā)酵池。監(jiān)理人在面對不公或利益受損而得不到伸張或保護(hù)時(shí)，監(jiān)理人只能降低自己的風(fēng)險(xiǎn)和服務(wù)水平以規(guī)避和平衡自己的責(zé)任和維持財(cái)務(wù)上盡可能的平衡。

2.3其他方面的原因

除了文化傳承和法律嚴(yán)肅性方面的原因之外，對監(jiān)理人義務(wù)、權(quán)利和責(zé)任在合同和現(xiàn)實(shí)間產(chǎn)生的差異性的原因還有很多。如：委托人是政府（政府控制下的投資公司）、國企或以國有參股的法人，他們的管理職能和管理權(quán)限在施工過程中出現(xiàn)與目標(biāo)要求不一致、而又無法取得程序上的及時(shí)解決之時(shí)，委托方的現(xiàn)場代表只能強(qiáng)行要求監(jiān)理人或施工企業(yè)為了目標(biāo)而放棄規(guī)定的程序。如為了“不可變更”的工期目標(biāo)，強(qiáng)行進(jìn)行違反程序的施工等。

這些問題在私有企業(yè)集團(tuán)中，因管理層次的多級化導(dǎo)致信息傳導(dǎo)的路線過長而產(chǎn)生滯延現(xiàn)象、形成了管理體系的僵化和呆板，致使如上述國有資本情況下同樣問題的發(fā)生。這也是現(xiàn)行社會(huì)狀態(tài)下，發(fā)生災(zāi)難性責(zé)任事故的主要誘因之一，同時(shí)帶給監(jiān)理人內(nèi)心無法消去的恐懼。

不堅(jiān)守建筑工程的施工程序，任意變更設(shè)計(jì)和隨便縮短工期計(jì)劃，不按照科學(xué)規(guī)律進(jìn)行科學(xué)活動(dòng)，其結(jié)果只能是被程序所制約、被科學(xué)所懲罰。監(jiān)理人遇到不履行合同和程序而任意行事的委托方和被管理方，而且是強(qiáng)勢的委托方和對監(jiān)理人不尊重的被管理方，都是監(jiān)理人的災(zāi)難。在這種情況下，監(jiān)理人的恐懼也總是揮之不去。

3.規(guī)范監(jiān)理人的行為以減少差異性引起的責(zé)難

雖然上面僅僅簡單從文化、法律等來說明產(chǎn)生合同與實(shí)踐之間的差異性，更多或新的原因在今后的監(jiān)理實(shí)踐中還將出現(xiàn)。在社會(huì)系統(tǒng)性違規(guī)（不排除監(jiān)理人自身的違規(guī)）前面，監(jiān)理人對于災(zāi)難的恐懼總是難以消除的。如果能做好事先有針對性的防范，或可減輕監(jiān)理人的恐懼的程度和降低對恐懼的焦慮程度。

3.1明確監(jiān)理服務(wù)對象，盡量滿足委托方需求

理論上說《監(jiān)理合同》的委托方就是監(jiān)理人的服務(wù)對象。受中國特色的影響，對政府主管部門的服務(wù)也是必須嚴(yán)格執(zhí)行的；同時(shí)受委托方的要求，對施工過程中的生產(chǎn)者，監(jiān)理人有時(shí)也要做好一定的服務(wù)，以幫助或指導(dǎo)施工方的生產(chǎn)和安全。

盡管現(xiàn)在的監(jiān)理人在市場低迷的經(jīng)濟(jì)形勢下，應(yīng)付自身監(jiān)理服務(wù)內(nèi)容已經(jīng)出現(xiàn)頭重腳輕、力不從心的現(xiàn)象，也不得不分出一部分精力去盡量滿足委托方的需求。雖然這在一定程度上加大了監(jiān)理人履行合同的困難，在實(shí)踐中，不得不針對一些可能對監(jiān)理人信譽(yù)、經(jīng)濟(jì)等產(chǎn)生重大影響的事務(wù)提到監(jiān)理工作的最高層。監(jiān)理人無法做到嚴(yán)格履行全部合同內(nèi)容，只能選擇放棄或降低對監(jiān)理人利益損害最小的部分服務(wù)內(nèi)容。

滿足客戶的需求是服務(wù)的最高宗旨。

3.2熟知監(jiān)理義務(wù)，主動(dòng)承擔(dān)職責(zé)

監(jiān)理人的義務(wù)在現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)環(huán)境之中，不只是體現(xiàn)在合同文本之中的義務(wù)，除了合同中明示與暗示的義務(wù)之外，還存在大量的來自社會(huì)上的“合法、合理”的義務(wù)，而這些來自社會(huì)上的義務(wù)，在履約時(shí)常常優(yōu)先于合同條款。在政治高于經(jīng)濟(jì)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，這部分義務(wù)和責(zé)任必須得到優(yōu)先保證才能使監(jiān)理人盡可能的避免或降低被處罰的災(zāi)難和由此帶來的恐懼。

對于一些社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題，在政治上可能引起較大反響的潛在問題，監(jiān)理人必須主動(dòng)承擔(dān)職責(zé)，并加倍努力做好服務(wù)，以杜絕該類事件的發(fā)生或降低事件的發(fā)生概率。

不能明晰監(jiān)理實(shí)踐中的政治責(zé)任和普通的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，就很難處理好施工過程中的政府、委托人和施工方之間的關(guān)系。

3.3牢記職業(yè)倫理，深悉行為后果

監(jiān)理的行業(yè)協(xié)會(huì)給監(jiān)理人制定了行為規(guī)范，但這些理論上的行為規(guī)范在實(shí)踐中受社會(huì)文化的影響較大，從過去的監(jiān)理實(shí)踐來看，只要項(xiàng)目沒有出現(xiàn)問題和事故，很少有違背職業(yè)倫理的監(jiān)理人受到懲罰。行業(yè)協(xié)會(huì)更是只關(guān)注政治事件并與政府保持高度統(tǒng)一，在行業(yè)操守自律方面只能放任自流并與社會(huì)現(xiàn)實(shí)同步。

在社會(huì)經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)下滑、社會(huì)各方面矛盾開始更多的顯現(xiàn)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益博弈加強(qiáng)的今天及之后，如果監(jiān)理人還只是延續(xù)過去的“傳統(tǒng)”做法，在《監(jiān)理合同》與現(xiàn)實(shí)履約方面存在如此巨大差異的情況下，各種義務(wù)、責(zé)任和權(quán)利所埋下的陷進(jìn)到處都是條件下，任何一個(gè)問題處理不當(dāng)都可能成為監(jiān)理當(dāng)事人的墳?zāi)埂?/span>

在當(dāng)前政治和經(jīng)濟(jì)形勢下，監(jiān)理人牢記自己的職業(yè)倫理，抵抗住一切合法利益之外的誘惑，至少在災(zāi)難來臨時(shí)可以減輕自己的責(zé)任，也能消除由此帶來的恐懼情緒。

4.愿景與希望

在當(dāng)今的社會(huì)環(huán)境中，監(jiān)理人真正想處理好項(xiàng)目實(shí)施過程中政府、委托人和項(xiàng)目其他參建方之間的關(guān)系是極為困難的。各方責(zé)任主體和政府監(jiān)管方的利益不同，而且有些差異性屬于零和關(guān)系，不可調(diào)和。正因?yàn)槿绱?，監(jiān)理人的服務(wù)總是受到各方的責(zé)難，在施工過程中出現(xiàn)災(zāi)難性事件時(shí)，監(jiān)理人也總是難逃被嚴(yán)厲懲罰所帶來的災(zāi)難，這也是引起監(jiān)理人職業(yè)中最大的恐懼之源。

但愿有一天，整個(gè)社會(huì)體系回歸理性、文明和有秩序狀態(tài)，社會(huì)關(guān)系變得簡單明晰，每個(gè)人都能發(fā)揮其自身的潛能，并能愉悅地享受工作給他帶去的快樂。這樣不僅能消除一部分人對職業(yè)潛在風(fēng)險(xiǎn)的恐懼，還能給社會(huì)帶來更高的社會(huì)效率和經(jīng)濟(jì)效益。